Conoce las 13 razones para derogar el D.L. 1333, “Ley del Despojo”

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Conoce las 13 razones para derogar el D.L. 1333, “Ley del Despojo”

 

*Escrito por Henry Carhuatocto del Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS).

Se espera que la congresista Úrsula Letona Pereyra y todos/as los/as que suscribieron el dictamen por la derogatoria de esta norma en el Grupo de Trabajo de Control Constitucional y en la Comisión de Constitución del Congreso se ratifiquen en su posición y la deroguen en la sesión plenaria, y no se dejen influenciar por el Ministerio de Economía que responde a intereses empresariales y no de derecho. 

15 de mayo, 2017.- Un Estado Constitucional y Democrático supone el respeto de los grupos vulnerables y los mecanismos de protección creados para resguardar sus derechos colectivos, tales como los pueblos indígenas que por esta razón deben ser consultados cuando una medida legislativa o administrativa los afecta directamente o cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de sus derechos colectivos.

En ese contexto, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Legislativo 1333 que crea el Proyecto Especial de Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP) dentro de ProInversión, en los siguientes términos:

“con la finalidad de sanear a nombre del Estado los derechos de propiedad sobre los predios requeridos para la ejecución de los proyectos de inversión priorizados. Este saneamiento es el denominado “proceso cero”. Antes de comprar o expropiar se debe determinar adecuadamente la situación legal del predio. APIP no expropia.”

Si vamos más allá de las apariencias y vemos la esencia del asunto advertiremos que el saneamiento de terrenos a nombre del Estado implica tácitamente el hacerse de la propiedad de un inmueble solo que sin la condición del pago de un justiprecio.

Entonces, observamos que los primeros en ser impactados con la norma, que presupone la propiedad del Estado sobre todo terreno no inscrito, son:

a) los posesionarios que están buscando la prescripción adquisitiva y cuentan con los requisitos cumplidos, y

b) los pueblos indígenas cuyos territorios no están titulados y además cuyo 49.6% de sus territorios están afectados por concesiones otorgadas por el gobierno.

Razones para la derogación

1. La primera razón para derogar la norma es por afectar el derecho de propiedad comunal sin haber sido consultada a los pueblos indígenas. A esta se agrega que, por lo mismo, generará conflictos sociales con las poblaciones originarias muchas de las cuales se encuentran trabadas para culminar su proceso de titulación comunal debido a que deben seguir 24 pasos engorrosos para alcanzar la seguridad jurídica de sus territorios ancestrales. Así lo ha constatado la Defensoría del Pueblo en un informe sobre el tema. El propio Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ha reconocido la necesidad de “modificar y aclarar la norma”, sin embargo no está dispuesto a que esto se realice mediante la consulta previa propia de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas.

2. La norma se aprobó violando el ordenamiento jurídico constitucional y el derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa, la cual no se puede “saltar” simplemente tocando la puerta a última hora a las organizaciones indígenas nacionales y a pesar de que estas han reiterado su decisión de insistir a favor de la derogatoria. El MEF viene diciendo al Parlamento que ha “convocado a todas las organizaciones del Pacto de Unidad (FENMUCARINAP, ONAMIAP, CNA y CNP), además de CONAP y AIDESEP. Hemos recogido sus inquietudes y comentarios. Les hemos entregado a todas estas organizaciones una segunda versión de la norma (…)” La respuesta de las organizaciones indígenas ha sido contundente. No se ha llegado a ningún acuerdo sobre la norma e incluso al Pacto de Unidad que reúne a la mayoría de organizaciones nacionales nunca han recibido formalmente la propuesta de modificaciones.

3. La tercera razón para derogar esta norma es porque la Comisión de Constitución del Congreso así lo recomendó debido a que el Ejecutivo se excedió en sus facultades y afectó derechos colectivos de los pueblos indígenas desconociendo así lo dispuesto sobre consulta previa de los decretos legislativos que reseña a continuación:

4. La cuarta razón es que aun conociendo lo anterior, el MEF hace caso omiso a la recomendación y apuradamente toca la puerta de locales indígenas o los convoca sin siquiera leer previamente las críticas de las mismas y, por último, haciendo modificaciones ante sí mismos. Con esto trata de pasar por alto la necesidad de realizar la consulta previa, que entre sus procedimientos debe durar 120 días, e implica además elaborar un plan de consulta previa, talleres informativos con las bases de las organizaciones indígenas, la evaluación interna de las medidas consultadas y fundamentalmente un diálogo de buena fe en búsqueda de alcanzar acuerdos y el consentimiento de los pueblos indígenas.

5. La quinta razón es que si no se deroga la norma en cuestión, se dejaría un pésimo precedente en el control constitucional de los decretos legislativos pues si el Congreso de la República ya identificó que debe ser dejado sin efecto por inconsulta, si se permite que el Ejecutivo lo convenza y convalide dicho hecho mediante la aprobación de una ley en base a modificatorias realizadas sin consulta previa, se abre la puerta a que ningún decreto legislativo que afecte pueblos indígenas sea consultado pues dicho proceso se podría “subsanar” con una ley correctiva del Congreso. Esto, a lo único que nos llevaría, será a conflictos sociales entre el Gobierno y los pueblos indígenas pues no se respeta un derecho fundamental de los mismos.

6. La sexta razón, es que en el hipotético caso que el Congreso convalide un decreto legislativo inconsulto esto traería inseguridad jurídica al país, porque el decreto está siendo cuestionado judicialmente por la Confederación Nacional Agraria (CNA) y la Organización Nacional de Mujeres Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP), que ya han interpuesto una acción de amparo para dejar sin efecto la cuestionada norma por inconsulta. Además, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDH), con los mejores abogados en litigio estratégico, se encuentra lista también para interponer la acción de inconstitucionalidad en caso sea necesario.

7. La séptima razón, es que los cambios posteriores a la norma realizados inconsultamente por el Ejecutivo solo revelan y confirman que había la necesidad de realizar una consulta previa, pues se afectaban derechos indígenas como el derecho a la autonomía comunal, a la libre autodeterminación de los pueblos indígenas y a la propiedad comunal, como se puede observar en el siguiente cuadro elaborado por el propio Ejecutivo:

El Reglamento de la Ley de Consulta Previa dice que se considera una medida legislativa sujeta a consulta previa a aquella que afecta directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos colectivos de tales pueblos.

8. La octava razón es porque la norma afecta derechos colectivos como se observa en las propias anotaciones del Ejecutivo tales como la libre autodeterminación cuando implica la reubicación de poblaciones indígenas, el derecho a decidir sus prioridades de desarrollo, el derecho al territorio que se puede afectar con saneamiento de terrenos sin considerar la posesión ancestral y la autonomía comunal, y esto no se subsana poniendo en color rojo en una tabla de Excel en gabinete y sin consulta previa, y tratando como poco menos que menores de edad a los pueblos indígenas como en la época colonial.

9. La novena razón es la falta de respeto del Ejecutivo con los pueblos indígenas, cuando —por ejemplo— simplifica el problema de la consulta previa a una serie de cambios menores que se resuelven en reuniones sin acuerdos suscritos en las cuales el Ejecutivo asume que:

  • “Dejó claro que APIP no expropiará (nunca fue así, pero se ha dejado totalmente claro).
  • Dejó claro que se respetará la propiedad y posesión de los pueblos nativos y originarios.
  • Eliminar/aclarar que APIP no convocará asambleas.
  • Aclara que toda reubicación es voluntaria. Es un trueque de terrenos por casas habilitadas con servicios (y pensada más para contextos urbanos).
  • Un mecanismo para que APIP pueda, cuando sanee un predio destinado a un proyecto, sanear todo el predio colindante que pertenezca a una comunidad o pueblo nativo u originario.
  • En todos los casos de proyectos colindantes o superpuestos a territorios de pueblos nativos y originarios se aplicará la consulta previa.”

En vez de tranquilizar las respuestas preocupan pues hay situaciones peores que una expropiación, debido a que antes que le titulen la posesión ancestral de un pueblo indígena, le pueden otorgar, via saneamiento, el derecho de propiedad a un tercero, y en lugar de proteger la propiedad comunal la pone en riesgo. Ni siquiera las modificaciones anotadas de la norma eliminan la facultad del APIP de convocar asambleas comunales pudiéndose entrometer en la autonomía comunal.

El Ejecutivo señala que las reubicaciones promovidas por el APIP en el ámbito de pueblos indígenas serán “voluntarias” cuando cualquier reubicación de un pueblo indígena es “forzosa y no voluntaria” pues se le está privando de su derecho a su territorio ancestral y se está rompiendo la relación espiritual y cultural que tienen con el mismo. Si por “voluntario” llaman a que antes de reubicarlos forzosamente van a buscar llegar a un acuerdo para brindarles otro terreno, este acto no tiene el caracter de voluntario puesto que en caso no tener formalizada esa propiedad la comunidad se verá forzada a aceptar la propuesta del Estado por estado de necesidad, lo que evidentemente vicia la voluntad de estas poblaciones vulnerables. Así, la reubicación no resulta de ninguna manera un acto”voluntario” sino logrado por la fuerza.

El MEF señala que las reubicaciones promovidas por el APIP son voluntarias cuando justamente el afán de reubicación es lo que las hace forzosas y la sola intención de reubicación tendría que ser motivo de una consulta previa en el caso de que los afectados sean comunidades indígenas y estos deberían brindar necesariamente su consentimiento previo, libre e informado para ser reubicados. Ahora bien, el MEF comete el error de equiparar al pueblo indígena con una población local olvidando la relación especial, la conexión espiritual que existe entre pueblo indígena y su territorio y recursos naturales, siendo por este motivo que la reubicación está proscrita en la normatividad internacional.

El MEF en el colmo del desconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas afirma, como si tratara de un favor y no una obligación, que se va a sanear el territorio indígena cercano al proyecto (“de yapa”) e incluso contempla que los proyectos de inversión se puedan superponer a territorios indígenas. En los hechos consideran que una vez que se imponga una forma de expropiación piensan que se puede solucionar esta afectación con una consulta previa cuando ya la afectación se encuentra consumada.

10. La décima razón es que todo el proceso de elaboración y aprobación del Decreto Legislativo 1333 está viciado por la falta de buena fe del Ejecutivo puesto que las entidades estatales nunca analizaron ni valoraron la posición de los pueblos indígenas en un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo sino que esperaron que el Congreso recomendara la derogación de la norma para recién buscar a los afectados, pero con el afán principal de aprobar la norma cuestionada y no realizar la consulta previa.

El Reglamento de la Ley de Consulta dispone que el principio de buena fe comprende brindar toda la información relevante para el desarrollo del proceso de diálogo, evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, cooperar con el desarrollo de la consulta y exclusión de prácticas que pretendan impedir o limitar el ejercicio del derecho a la consulta. Y todo esto es justamente lo que se ha evidenciado de principio a fin en el proceso de elaboración, aprobación y observaciones del Decreto Legislativo 1333.

11. La razón décimo primera es que esta norma se sobreprotege a los funcionarios de la APIP. Las denuncias penales contra funcionarios de la APIP requieren de la opinión fundamentada de la propia APIP. De esta manera, menoscaba la división de poderes y debilita al Ministerio Público, la Policía Nacional y el Poder Judicial. Menoscaba el acceso a la justicia de las comunidades campesinas y nativas del país. APIP y Proinversión se vuelve juez y parte, y de manera indirecta puede promover la corrupción.

12. La razón décimo segunda es que los funcionarios de Proinversión contarán con seguros de responsabilidad administrativa, civil y penal y los funcionarios responsables de tomar decisiones que implican el ejercicio de discrecionalidad no podrán ser objeto de sanciones ni determinaciones de responsabilidad, a menos que existan indicios razonables de que actuaron con dolo o negligencia. ¿Quién determinará cuándo existen indicios razonables?

13. La razón décimo tercera es la necesidad de derribar el mito que la consulta previa retrasa el desarrollo económico. En realidad es todo lo contrario. Ayuda a construir el progreso sobre la base del consenso y la interculturalidad, y si la economía no está creciendo hoy es primero, por el escándalo Odebrecht y sus socios peruanos, la bajada del precio de los metales y el fenómeno del niño costero.

Mensaje final

Nuestro mensaje final es que aguardamos exista consecuencia en la congresista Úrsula Letona Pereyra y todos los congresistas que suscribieron el dictamen por la derogatoria de esta norma en el Grupo de Trabajo de Control Constitucional y en Comisión de Constitución del Congreso. Esperamos que en la sesión plenaria del Congreso vuelvan a defender los derechos ancestrales de los pueblos indígenas y dejen un imperecedero mensaje al Ejecutivo que debe aprender a realizar consulta previa de los decretos legislativos, para no repetir leyes de la selva ni “Baguazos”.

Ahora la historia se llena de esperanza y confía en que este parlamento puede dar una lección cívica y dejar un legado para que las generaciones futuras vean en el Poder Legislativo un control efectivo del Ejecutivo y no una comparsa apañadora de sus excesos y abusos.

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