Consulta previa sin recortes: Poder Judicial ordena aplicarla para todas las medidas del Estado

Después de más de 25 años de que la consulta previa sea un derecho exigible en el Perú, la sentencia de la Corte Suprema A.P. N.º 29126-2018 del pasado 13 de enero ordena consultar a las comunidades y pueblos sobre todas las medidas susceptibles de afectarlos y retira del ordenamiento jurídico la quinta disposición del reglamento de la ley de la consulta que lo impedía. En la sentencia también se señala su alcance de cumplimiento obligatorio por todas las instancias del Estado de consultar de forma previa, libre e informada a las comunidades y pueblos indígenas de acuerdo con los estándares internacionales.

La consulta previa es un derecho fundamental de los Pueblos Indígenas. La sentencia reconoce que la diversidad cultural es un derecho fundamental y cuenta con varias dimensiones o contenidos que permiten su pleno disfrute, el derecho a la autodeterminación, el derecho a decidir su propio destino, el derecho a que se respete y no haya intromisión en la adopción de decisiones, el derecho a practicar la propia cultura y propiamente el derecho a la consulta.

Aun cuando el Estado Peruano tenía la obligación de consultar con los pueblos indígenas todas las medidas que prevea; durante más de 15 años incumplió con esa obligación. Y fue recién en el 2011, a consecuencia de un mandato del Tribunal Constitucional que el Congreso promulgó la Ley 29785 de Consulta Previa, texto que en sí mismo vulnera parte del contenido esencial del derecho.

En el 2012, el ejecutivo promulgó el reglamento de la Ley 29785 que, entre otros retrocesos, incluyó la décimo quinta disposición que excluía de los procesos de consulta previa a los proyectos de construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos. La sentencia del Poder Judicial declara su nulidad retroactiva por considerarla inconstitucional, inconvencional y violatoria de los derechos de los Pueblos Indígenas.

La consulta no es igual a la participación ciudadana ni a la coordinación. La Sentencia también recoge la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para fundamentar que las “coordinaciones”, “acuerdos bilaterales” o la “participación ciudadana” no pueden reemplazar a la consulta previa y deben cumplir con requisitos conforme a los estándares internacionales.

La consulta debe estar orientada a obtener el consentimiento de los Pueblos Indígenas. La Corte Suprema en esta sentencia también recoge el estándar de la Corte IDH que señala que en algunos casos la consulta previa no es suficiente, además se requiere la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos en toda decisión que les pueda afectar, modificar, perjudicar los derechos de propiedad indígenas

Con este precedente, la Corte Suprema exige al Estado Peruano que cumpla con la obligación internacional de llevar a cabo procesos de consulta para todas las medidas administrativas y legislativas susceptibles de vulnerar los derechos de los Pueblos Indígenas, incluyendo cuando se traten de infraestructura, salud, educación y servicios públicos. El carácter retroactivo de esta sentencia permitirá que el Estado peruano se ponga a derecho en aquellos casos donde no cumplió con respetar la consulta.

Resulta imprescindible señalar que hasta el momento la consulta previa se ha realizado de forma irregular; con escaso diálogo intercultural, poca participación de mujeres, y al final de la aprobación de los proyectos extractivos, convirtiéndose en sólo un trámite. Por otro lado, tampoco se ha aplicado la consulta previa legislativa, un vacío que el Congreso tiene la obligación de corregir para garantizar los derechos de los Pueblos Indígenas.