Por: Alberto Chirif y Juan Carlos Ruiz Molleda*
Hacemos esta afirmación a propósito de la Resolución Ministerial Nº 0355-2015-MINAGR(1), que aprobó los “Lineamientos para la ejecución y aprobación de estudios de levantamiento de suelos para la clasificación de tierras por su capacidad de uso mayor, con fines de saneamiento físico legal y formalización del territorio de las Comunidades Nativas”. Esta norma reglamentaria, publicada el 8 de julio del 2015, establece como condición para titular tierras de comunidades nativas la previa realización de un largo, complejo y costoso proceso de calificación de tierras que incluye análisis de suelos que, por las exigencias técnicas que pone, solo puede ser realizado en la Universidad Agraria en Lima. Además, este proceso es discriminatorio pues no se exige para titular las tierras a grandes empresas agroindustriales o a las comunidades campesinas(2).
Esta norma reglamentaria responde al artículo 11º de la Ley No 22175, “Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva”, que establece:“La parte del territorio de las Comunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal, les será cedida, en uso y su utilización se regirá por la legislación sobre la materia”.El proceso de calificación de tierras al que hace referencia la R.M. 0355-2015-MINAGRO busca identificar las tierras con aptitud forestal que no serán entregadas en propiedad sino en cesión de uso, es decir, que solo serán cedidas, prestadas, diríamos en lenguaje común. De acuerdo a esa norma, las tierras amazónicas que tengan aptitud forestal, que constituyen la mayoría del territorio amazónico, no son entregadas en propiedad sino en cesión de uso a las comunidades nativas(3).
Nuestra propuesta: el proceso de calificación de tierras es solo para “emprendimientos”
La calificación de tierras tiene en teoría la finalidad de proteger los recursos forestales y cobra sentido como condición para realizar actividades extractivas o cualquier actividad que pueda poner en peligro dichos recursos. Sin embargo, no tiene sentido como condición para la titulación de territorios comunales. La calificación de tierras amazónicas no debe ser entonces un requisito para titularles a las comunidades nativas sus territorios ancestrales. Sí debe serlo en caso que ellas proyecten realizar actividades de explotación o aprovechamiento de los recursos naturales, o cualquier otro emprendimiento económico de carácter comercial que requiera conocer en detalle la potencialidad de los suelos. En este caso, deberán tener el mismo trato que cualquier empresa que programe iniciativas similares.
Fundamento de nuestra posición: Se titula no “para que sean” propietarias las comunidades nativas de sus territorios, sino porque ya “son” propietarias
En el caso de tierras de comunidades nativas, el artículo 14º del Convenio 169 de la OIT es muy claro. De él se deriva que las comunidades nativas, en su condición de asentamientos locales de pueblos indígenas, son propietarias de las tierras que tradicional o ancestralmente han ocupado. Es claro que a las comunidades nativas se les titula sus tierras no “para que hacerlas propietarias”, sino porque “son propietarias” de sus territorios, como solía decir Pedro García Hierro. El Art. 14º, 1 del Convenio 169 es claro al respecto. Dice: “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”. La posesión no es una casualidad sino un derecho similar a la propiedad. En este sentido, debe entenderse que la propiedad es un mecanismo para formalizar dicha posesión. No es lo mismo dar una propiedad a quien no la tiene que “formalizar” el derecho a quien ya es propietario por su condición de poblador originario, de estar en el territorio antes de que se constituya el Estado.
Además, el Art. 13º de dicho convenio es muy claro cuando señala que la “utilización del término ‘tierras’ (…) deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. De la interpretación sistemática de ambos artículos se desprende que el derecho de los pueblos indígenas es sobre la totalidad del territorio ancestral, es decir, sobre la integralidad del territorio ancestral, y no solo sobre una parte del territorio, o sobre las tierras que no tengan aptitud forestal.
Consideraciones sobre el derecho de propiedad de los PPII sobre sus territorios ancestrales
Todo derecho fundamental tiene límites, y la propiedad no es una excepción. Ciertamente las restricciones al derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales deberán tener en cuenta cuatro cosas muy importantes: primero, que estas restricciones no deben poner en peligro nunca la subsistencia física y cultural de los pueblos indígenas, en este caso de las comunidades nativas; segundo, que las tierras tienen para los pueblos indígenas un valor holístico que va más allá del económico o agropecuario; tercero, que el acceso de los PPII a sus territorios ancestrales en una garantía de subsistencia; y cuarto, que la depredación, la deforestación y la afectación de los bosques no viene de los pueblos indígenas sino de los colonos, de los grandes proyectos de inversión (colonizaciones, agroindustria, extracción de hidrocarburos y minería) o de los proyecto de infraestructura pública (carreteras, hidroeléctricas y otros).
En efecto, la Corte IDH dice en la sentencia de la demanda del pueblo Saramaka contra Surinam que,
“conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal” (Corte IDH, caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 128) (Resaltado nuestro)
La Corte IDH también señala que:
“La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; tambiénes una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos”. (Corte IDH, Saramaka vs Suriname, 2007, párr. 82) (Resaltado nuestro)
En tercer lugar, destaca la Corte que la falta de uso y goce de la tierra crea condiciones que atentan contra la subsistencia(4). Para la CIDH, la relación especial entre los pueblos indígenas y tribales y sus territorios significa que “el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas y de la efectiva realización de sus derechos humanos en términos más generales”(5). Añade la CIDH que dicha relación especial es fundamental tanto para la subsistencia material como para la integridad cultural de los pueblos indígenas y tribales(6). La CIDH ha sido enfática en explicar que “la sociedad indígena se estructura en base a su relación profunda con la tierra”(7); que “la tierra constituye para los pueblos indígenas una condición de la seguridad individual y del enlace del grupo”(8); y que “la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria”(9).
Finalmente, en cuarto lugar, debemos de reconocer que los PPII son los que mejor conservan el medio ambiente y entre ellos los recursos forestales. No podemos dejar de enfatizar que ellos durante siglos han conservado estos bosques. El modelo de aprovechamiento de los recursos por parte de los pueblos indígenas nunca ha puesto en peligro los bosques. El peligro ha surgido con la llegada de colonos, de grandes inversiones y de grandes proyectos de infraestructura. Son ellos quienes están destruyendo o poniendo en peligro los bosques. Esto no supone desconocer la manipulación de madereros a dirigentes de comunidades nativas para firmar contratos, en condiciones económicas desventajosas, para explotar sus bosques sin un adecuado manejo. Pero este es un problema diferente que tiene que ver con permisos y fiscalización.
El derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales tiene límites
Así como se titula el territorio de las comunidades campesinas, independientemente que haya recursos mineros, gasíferos o forestales, autorizando el aprovechamiento de los recursos naturales minerales, a través de la figura de las concesiones, el Estado debe de titular todo el territorio ancestral de las comunidades nativas, exigiendo el proceso de calificación de tierras como condición cuando ellas quieran realizar alguna actividad económica o extractiva.
El derecho de propiedad no da un derecho absoluto e ilimitado al propietario, no da derecho a hacer lo que al propietario le da la gana. Es un derecho que tiene límites y restricciones, cuando ello es necesario, para proteger otros bienes “jurídico constitucionales”. No se puede poner una fábrica o fundición en una zona residencial, o un criadero de cerdos en zona urbana. No se puede hacer bulla en plena madrugada.
Se deben titular los territorios ancestrales de las comunidades nativas, quedando claro que esta titulación no les da derecho, en primera instancia, a aprovechar los recursos naturales que allí existen de cualquier forma. El Estado, a través de la política pública de protección de los recursos forestales, establecerá las restricciones que sean necesarias para garantizar el buen uso de los recursos forestales y otros, lo cual deberá ser respetado y cumplido por las comunidades nativas. Pero al mismo tiempo, deberá velar porque jamás se ponga en peligro el acceso de los PPII a los recursos naturales que garantizan su subsistencia.
Notas:
(2) Ver pronunciamientos del Colectivo Territorio Seguro, disponible en:https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxnb2Jlcm5hbnphdGllcnJhfGd4OjVhN2YzYWY3NDFhZDZhNjc, y el artículo de Pedro Castillo de CEPES, disponible en:http://www.gobernanzadelatierra.org/articulos/rm-355-2015-minagri.
(3) Nuestra crítica a la figura de cesión de uso la pueden encontrar en: “Los “contratos de cesión en uso de suelos forestales”, como herramientas para burlar el derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre sus territorios, disponible en:http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1452.
(4) CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos “ha adoptado un criterio similar respecto del derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indígenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indígenas y la relación singular que los pueblos indígenas mantienen con su tierra” . Citado por Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.
(5) CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.
(6) CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, Capítulo XI, párr. 56. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.
(7) CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 16. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.
(8) Ibídem.
(9) Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 164.
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